O Direito,a Justiça, a Lei e os blogs

Há postais e postais. Há-os a preto e branco; outros, coloridos com sarcasmos e benevolências várias. Há-os rigorosos na seriedade possível e outros de rédea solta ao disparate pegado.
Este postal que suscitou um comentário de um pseudónimo, teve a preocupação de apresentar um tema debatido em certos meios, com poucos meios.
Este tema da ciência judiciária do Direito é, geralmente, assunto de universitários e ensaístas. Nem sou uma coisa nem outra. Noto, porém, que alguns universitários abordam ( como quem diz…) o tema de um ponto de vista que revela também algumas dificuldades.
Parece-me ser este o caso- e que me desculpe o autor. Para mais um acrescento interessante à matéria apresentada, deixo por aqui um comentário assinado por um Guilherme, anónimo em tudo o resto, ao postal “Carta a Timóteo”. Este, inusitadamente, recebe por aqui um apoio solidificado através da defesa do primado do Direito sobre a Lei, no que ao aplicador concerne.

Permito-me discordar, mas em termos simples e directos que aliás já adiantei na própria carta:
A Lei, segundo a definição especiosa de um teórico de vulto chamado José de Oliveira Ascensão (foi para o Brasil após o 25 de Abril, porque alguns próceres da faculdade de Direito, não lhe agradavam de todo), será " o texto ou fórmula, imposto através do acto normativo que contiver regras jurídicas".
E o Direito, como se enuncia para Oliveira Ascensão ( em O Direito Introdução e Teoria geral, 3ª edição, Gulbenkian, 1984)?
Vai-se enunciando, porque a noção é polissémica, como o Guilherme deve muito bem saber. Direito, não há só um! E entra por aqui adentro, em todo o seu esplendor, a linguagem. A jurídica, entenda-se. Mas a linguagem é um vírus, segundo alguns teóricos.A linguagem fica tudo a dever a elementos externos a si mesma e às funções que a determinam. Também a linguagem jurídica assim será. Esta, segundo Batista Machado, ( Introdução ao Direito e ao Discurso legitimador, Almedina, Coimbra, 1985) precisa de um enquadramento dogmático e como linguagem explicitamente estruturada, reforçará a certeza e a segurança das relações e normas jurídicas, o que é uma exigência do Direito.
Se formos a repescar conceitos estudados por Batista Machado, onde encontraremos a especificidade da linguagem jurídica? Na coisa para a qual ela remete: a “coisa Direito”, segundo o autor. E a sua elaboração decorre da função social do Direito e da ideia de Justiça.
Campos muito amplos. Vastíssimos para a ciência Jurídica. A dita cuja, que se remete ao Judiciário, é mais restrita e mais concisa.
Poderia até atrever-me a adiantar a ideia que antes do Direito, deveríamos prestar toda a atenção à Justiça.
E também duvidar, com Batista Machado que a Ciência Jurídica, como ciência humana, do ramo social, seja verdadeiramente uma ciência.Qual é o objecto da Ciência Jurídica? Problemas práticos, para aplicação do mesmo Direito e por isso, a função social do Direito canibaliza toda a vertente humanística. A ciência dogmática do Direito articula-se operativamente com este e subordina-se ao desígnio ( função) deste. Acabei de citar ispsi verbis, Batista Machado. E poderia prosseguir, adiantando ideias esparsas de Castanheira Neves.
Mas não adianto, porque a linguagem de Castanheira Neves é - hélas!- intragável para qualquer um, mesmo jurista e porque o essencial desta pequena discussão, remete ainda para um aspecto que importa reter e divulgar:
O estudo, a dogmática destes assuntos, não se pode fazer em blogs como este. Pela simples razão que não são local de estruturação de saberes específicos, de apresentaçáo de cientificidades, antes serão, quando muito lugares de apontamento; de pequenas notas e resumos, referências e remissões para as grandes obras teóricas.
Assim, quando por mero atrevimento diletante, propus o tema da Ciência Jurídica do Direito versus Ciência Judiciária do Direito, em moldes de interrogar se aquela comportaria o peso desta, que pretendia dizer, efectivamente?
Discutir, como quem discute na mesa redonda, quadrada ou de geometria variável, recorrendo à memória auxiliada por consultas livrescas.
Parecendo-me- como efectivamente me parece- que as decisões judiciais, devem levar em conta, acima e antes de tudo o mais, a Lei que temos, nunca esqueceria que o trabalho concreto da sua aplicação, pressupõe a assimilação de conceitos alargados de Direito e uma imanente ideia de Justiça implantada solidamente na mente de quem julga e aplica.
Como dizia um juiz de direito, no seu blog,o campo dos princípios, uma decisão judicial deve ser justa e simultaneamente legal – deve fazer justiça dentro do regime legal aplicável, deve alcançar uma solução equilibrada com o respeito dos comandos legais aplicáveis.”

Aliás, o meu discurso sobre esta temática, desde que comecei a escrever em blogs, é sempre o mesmo. Só agora, porém, consigo trazer para os textos que publico determinados assuntos relacionados com os media. Acho agora que o fruto está maduro. Acho...mas nem tenho bem a certeza.
Outro ponto de discussão, reside na própria linguagem e na semântica que a embala. O discurso jurídico, dogmático, frequentemente, é árido e de difícil compreensão. Os temas jurídicos não alimentam sucessos literários. E muito menos artigos em jornais semanários. Ninguém escreve sobre estes temas , para o povo ler. Mas os tribunais aplicam a Justiça, para o povo compreender, porque é em nome desse povo, entidade abstracta e de costas larguíssimas, que é aplicada a Lei, com o Direito atrelado, para se fazer Justiça no caso concreto.
Quanto aos jornalistas, bem, quanto aos jornalistas, será preciso perguntar que formação têm. Num blog, aprecia-se em concreto a mais valia do jornalismo actual, em Portugal. Dentre os nomes citados como os maiores jornalistas portugueses da actualidade, contam-se, entre os bloggers...Adelino Gomes, José Pedro Castanheira e ...Cândida Pinto! E eu a pensar no Pedro Tadeu...
Esta pobreza de profissionalismo poderia conduzir a outro modo de noticiar, diferente daquele que se lê, ouve e vê? Não pode. Não há milagres nem ocultismos para explicar a nossa miséria cultural.
Assim, há uns nichos que se refugiam em Institutos Jurídicos, mas...que produção apresentam?
A Revista de Legislação e Jurisprudência- quem a lê? Que temas foca, actualmente?
Algum jornalista conhece esse bicho careta? Estou a lembrar-me de Miguel Gaspar que se declarou ignorante no assunto, mas supremo conhecedor da injustiça do veredicto que condenou o sargento!
Talvez por isso, a escassez de estudos, provavelmente, encontra refúgio apenas nas bibliotecas universitárias e nas revistas de especialidade. É por isso muito bem vinda, esta apresentação de Guilherme que aqui fica, com agradecimentos.

Guilherme diz, 2:58 PM, Janeiro 26, 2007
Pretendo deixar meia dúzia de notas sobre o tema:

1) A reflexão sobre a metodologia jurídica e a sua relação com o desenvolvimento das profissões jurídicas está em boa parte por fazer. No entanto, pura e simplesmente, não é verdade que o referido estudo de Laborinho Lúcio seja o único de qualidade e merecedor de referência dentro do género. Que provavelmente tenha sido o único a surgir de dentro da magistratura, isso sim, está, uma vez mais provavelmente, correcto.

2) Quanto à literatura sobre o tema, goste-se ou não, perceba-se ou não, existe a escola de Coimbra, que depois de Castanheira Neves (com inúmeros artigos sobre as insuficiências do raciocínio positivístico e também do indutivo), foi seguida por Fernando Bronze e José Aroso Linhares. Que são difíceis de ler, é um facto. Que não justificam a leitura é discutível mas ponderável. MAs existem. Obras:

BRONZE, Fernando José
A metodonomologia entre a semelhança e a diferença : (reflexão problemati- zante dos pólos da radical matriz analógica do discurso jurídico) / Fernando José Bronze.- Coimbra : Coimbra Editora, 1994.- 624p. ; 23cm. - (Stvdia Ivridica ; 3)

também um artigo sobre a crítica à visão do Jurista como Andróide, publicado na edição comemorativa dos 75 anos da Coimbra Editora.

De Aroso Linhares:

JOSÉ MANUEL AROSO LINHARES, Entre as reescrita pós-moderna da modernidade e o tratamento narrativo da diferença ou a prova como um exercício de «passagem» nos limites da juridicidade (Imagens e reflexos pré-metodológicos deste percurso), Studia juridica 59.

3) Para além disso há que destacar várias obras de metodologia que pretendem responder à expressão que aqui é usada de "Ciência Judiciária", estrangeiras é certo, mas existem! Abrir a reflexão em torno da decisão do Juiz e dos seus modelos argumentativos pressupõe em meu entender analisar a Análise Económica do Direito e também os Critical Legal Studies, de forma a antes de se perceber como decide e deve decidir o Juiz, se assimilar o quadro onde se move. Há pois aqui, um vasto campo de referências por explorar, e que posso concretizar se necessário. Parece-me pois muito pobre uma discussão deste tema girar à volta de um único trabalho...

4) No princípio, com o devido respeito, não era a Lei! Era o direito: "Ius est quod iustum est" diria já Isidoro de Sevilha seguindo máximas anteriores. O que na "carta" não é minimamente abordado, é que a sociedade também se complexifica e novos desafios se desenvolvem, provocando dificuldades na forma de aplicar o Direito! Um grande professor de Direito, Diego Quaglioni (La giustizia nel Medioevo e nella prima età moderna), pretende nas suas obras, recuperar essa visão pré-moderna da Justiça: é Direito o que for justo e não é justo o que for Direito. O problema está como impor numa sociedade de "pensiero debole", como diria Gianni Vattimo, um conceito de justiça, que convença o Homem, que já não acredita em metafísicas. Acreditar que o Direito, por sua vez, tem uma estrutura dialógica e relacional, que emerge no processo, significa requalificar o advogado e os demais actores em detrimento do Juiz. Afinal de contas, qual a legitimidade do Juiz? Estudou mais dois anos? Por sua vez, a abertura dos modelos de argumentação, tornam finalmente o processo susceptível de controlo argumentativo externo, público.

5) Se público, pressupõe outra capacidade em entender as críticas e precisamente o papel do Juiz como que o cristalizador da opinião certa, que quanto muito é sindicável dentro da sua estrutura, desaparece. Até certo ponto ninguém ainda reflectiu nas mudanças que tal visão vai acarretar, mas pelo que já pensei no assunto, os Julgados de Paz servirão de modelo perfeito para um novo entendimento da função do Juiz. Para perceber que o princípio da igualdade na justiça é uma coisa que por vezes é perigos, porque eu quero a justiça do meu caso e não do conflito como previsto nas normas do código. Precisando mais ainda, o litisconsórcio acaba nos julgados de paz, se o processo se iniciar sem ele, porque o que interessa é resolver "aquele" conflito e não o conflito entre todos os potencialmente interessados que demorará mais 2 anos e que na altura até nem poderá dizer nada a essas partes chamadas. Mas pressupor que a justiça pode funcionar assim, é aplicar o conceito de discurso e justiça que emerge dele de Habermas, aceitando que a verdade é sempre contextual, e que assegurados os pressupostos de igualdade na participação do discurso qualquer decisão é justa. Ora, como lhe chamei quando escrevi sobre o tema, tal não passa da "Contratualização" da Justiça.

Conceitos e temas trabalhados há!
Espírito crítico também.
Este (novo?) rumo do Direito quebra bases de há muito e em meu entender afirma a insuperável indeterminação do direito.

Uma nota final, em Itália, o tema tem sido desenvolvido por Francesco Cavalla, líder da escola de filosofia do direito de Pádua, advogado e presidente do Centro dee Metodologia jurídica. Este casamento improvável explica porque estuda ele o "processo" judicial na filosofia, e talvez devesse ser seguido.

Publicado por josé 20:34:00  

6 Comments:

  1. naoseiquenome usar said...
    Bom...
    Não falarei de blogs.
    Aliás, não falarei. Limitar-me-ei a citar a capa de um livro, acessível a qualquer um de "michel miaile", à época em que eu fui estudante, adoptado na cadeira de Teoria Crítica do Direito, 5.º ano, dada pelo falecido Orlando de carvalho.
    Se o faço, é porque entendo que o Direito está muito mais próximo da Lei do que da Justiça.
    Para tanto teríamos de analisar o que é a norma e o sistema normativo.
    Mas já disse que não vou por aí e, por isso, passo a citar:

    "Nenhum cientista vai ao encontro da reali8dade que quer explicar sem "informação", sem formação: é, como vemos, uma idéia falsa a de acreditar que a observação é a fonte da descoberta. Não se descobre senão aquilo que se estava pronto intelectualmente para descobrir. È-nos, pois, necessário precisar que questões vamos colocar ao direito para que ele nos "diga" o que é. Estas questões não podem ser deixadas ao acaso: elas têm necessáriamente de formar as bases de um sistema de explicação; por outras palavras, elas têm de ter uma coerência teórica, a coerência de uma teoria. Esse será o objecto da nossa primeira tarefa. Com o espírito e o "olhar" informados, iremos, então, ao encontro desse mundo jurídico que nos rodeia de maneira mais ou menos solene, mais ou menos repressiva, mais ou menos eficaz. No nosso encontro com esse mundo do direito combateremos ao lado daqueles que, para além das aparências, querem conhecer a última palavra das realidades: descobriremos, ent~ºao, muitas coisas que uma observação inocente nos teria ocultado, de tal modo é verdade não haver ciência senão ciência do oculto. Essa será a nossa segunda tarefa.
    Será possível, nesse momento, analisar de maneira crítica as diferentes teorias que se apresentaram como outras explicações do direito. Algumas delas confessaram a sua natureza propriamente filosófica, outras pretenderam, mais recentemente, contribuir para a fundação de uma verdadeira ciência do direito quando não de uma ciência pura. Estaremos em situação de poder apreciar essas afirmações à luz do que já soubermos do mundo jurídico, das suas técnicas e da sua lógica de funcionamento. Será essa a nossa terceira e última tarefa nesta introdução crítica ao direito. "

    Há também quem diga que nunca foi ou será uma ciência, porque lhe falta uma técnica e um método...
    lusitânea said...
    José
    Um bocado intragável sem uma fêmeas de tetas á mostra no meio...
    naoseiquenome usar said...
    Lusitânea:
    Vá "apanhar laranjas", como diria a minha filha.
    Guilherme said...
    Em primeiro lugar agradeço o aagradecimento, passe o pleonasmo.
    Tem inteira razão quando diz que quem estuda este tema não o faz de forma perceptível. Percebê-los, é por vezes um labirinto. Por outro lado, a nossa matriz filosófica muito próxima da alemã e francesa e oposta à anglo-saxónica cria uma outra dificuldade: os problemas abordados num livro são imensos! Um só livro fala de tudo e todos, dificultando a "entrada" no mesmo e fazendo-o perder a acutilância! (exemplo: François Ost, O Tempo do Direito)

    Exprimi-me mal quanto à citação "Ius est quod iustum est", que naturalmente diz que a Justiça deve vir primeiro que o Direito. (indo no sentido do seu atrevimento).

    Julgo que há um erro no seu pensamento quando me diz que o Direito é polissémico. O seu erro é acreditar que as leis não o são...aliás é essa precisamente a ideia motora destes recentes desenvolvimentos doutrinais.

    1) Porque temos que partir sempre da norma, como se de um ídolo se tratasse?

    2) Donde provem a legitimidade do Juiz para "intermediar" o sentido da norma? (estarão recordados da crítica luterana à leitura da Bíblia pelo Padre?)

    3) Será que como diz Montaigne a norma é justa porque é norma, é esse o seu fundamento místico? Mas não será um tipo de pensamento autoreferencial do Direito? É Direito o que o Direito disser que é Direito!

    4) Qual o verdadeiro papel do Juiz e do Advogado? Como se controlam as decisões do Juiz? Argumentativamente? Para tal é preciso reconhecer que os juizes apresentam uma visão possível da norma no caso concreto, e não a única! É preciso reconhecer o espaço da tópica, método já antigo de argumentação. Aí estaria um presumível controlo do Juiz!

    5) A linguagem é naturalmente polissémica! As normas não escapam a tal propriedade. Mas a Lei tenta atribuir "significados estáveis" às palavras. Será que não se criam conflitos abstractos entre o sistema e não entre os conflitos concretos a resolver?

    6) Apenas um Direito Dialógico (Retorica) pode levar em conta todas as particularidades dos caso concreto. Por sua vez, ver o Direito na sua perspectiva científica, como um conjunto de princípios e regras que subsumidos ao caso concreto permitem identificar uma solução unívoca é vê-lo como criação /violenta, porque um monólogo)do Juiz. Violenta, porque não abertamente criadora e porque não aberta à competição pelos argumentos das partes que o Juiz deve controlar.

    7) Da forma como é entendido o processo judicial, parece partir-se de axiomas aceites por ambas as partes. Ora, o processo é lugar de diferença, de controvérsia, as premissas do discurso têm que ser construidas, não são dadas. 99% dos alunos num exame de Direito das Obrigações, responderá na primeira linha que o caso é de Direito das Obrigações.

    8) O discurso dos Governos é também exemplificativo: produzimos x leis! Esquecemo-nos que o Direito é um discurso possível onde se apresentam alternativas. É uma comunicação. O objectivo da argumentação deve ser eliminar a argumentação contrária. Perante um sistema em que apenas o Juiz diz a justiça e em que muitas vezes o caso decidido não apresenta quaisquer semelhanças com o caso discutido pelas partes e advogados, pergunto-me se os advogados têm incentivos para melhorar o seu discurso! ou se as pessoas, o Povo, tem incentivos para pensar melhor nos assuntos jurídicos nacionais, se a final o Juiz decide o caso com argumentos diversos?

    Em Itália em 2002, decidiu-se que a introdução de novos argumentos pelo Juiz no processo comporta a nulidade da sentença nessa parte.

    O problema é que o nosso processo não lida com o conflito, com argumentos diferentes e a sua síntese na decisão. A decisão é heterónoma, o que produz um afastamento dos ideais do processo de partes! Parece então como diz Cavalla, um jogo e não um processo de partes porque em última análise é o poder dos Juizes que decide a contenda e não o esforço dos advogados. Mas onde nasceu esta maior proximidade do Juiz à lei?

    Condivido algumas das opiniões que aqui deixo. Outras pretendem dar conta de algumas reflexões que são feitas pela Europa fora e por mim relativamente ao espaço judiciário. Espero mais tarde abordar os custos de uma opção destas.

    Para aplicar o "abstracto" apresentado aqui pense-se novamente nos Julgados de Paz e na sua diferente justiça! Será que o método aqui desenvolvido não se aplica bastante bem a esta instituição?

    Outra questão está em saber se tal deve ser generalizado ou não!
    josé said...
    Gulilherme:

    Tenho pena que estes comentários que fez, fiquem aqui, escondidos e lidos por mim e eventualmente por poucos mais ou mesmo mais ninguém.

    No entanto, estes temas pela aridez, não suscitam atenção geral.

    Não tem blog? Não lhe apetece escrever sobre isto ou sobre paráfrases a isto?

    Diga alguma coisa...
    Guilherme said...
    deixo-lhe o meu email: zert.salo@hotmail.com

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