Carta a Timóteo
domingo, janeiro 21, 2007
Caro Timshel:
No princípio era a Lei. E os tribunais obedeciam-lhe. Mas, procuravam fixar-lhe os contornos, porque a Lei escreve-se em artigos indefinidos, plurais, numa abstração que obriga os tribunais a moldá-la aos casos concretos.
Esta operação deve fazer-se por especialistas e para tal, durante muitos anos, a escola profissional, era a da vida comum, a quem, tirando um curso de Direito, encarreirava pelo ofício publicamente reconhecido de alvitrar opiniões jurídicas e arbitrar conflitos.
O que se exigia então, a quem arbitrava? Imparcialidade, claro. Isenção nas opiniões e fundamentações, também, particularmente nas que conduziam directamente às decisões. Sabedoria técnica, de preferência elevada. E, last but not the least, sabedoria da vida, conhecida como experiência.
Faltava, porém, neste leque ramalhoso, uma qualidade, que não se catalogava por dificuldade de critério: a integridade de carácter, a honestidade e ainda a sensatez em estado sólido. Ficcionava-se e continua a supor-se, voluntariosamente, que a personalidade dos magistrados, maxime juízes, encorpavam já esses atributos básicos, como segunda pele. Mas não é assim, nunca foi e jamais será, embora o risco de incidências das venalidades e insensatez, seja assumido como uma fatalidade pendular. Poderá ser de outro modo? Não parece, porque quem recruta magistrados, vê caras e saberes e raramente corações.
Assim, há pouco mais de vinte anos, entendeu o poder do momento que seria melhor, em Portugal, criar uma escola de magistratura, à imagem e semelhança da que existia em França. Criou-se o CEJ e foram designados magistrados formadores de magistrados que ensinavam leis, rotinas, procedimentos e éticas.
Que sobra disso tudo? A magistratura que temos e somos.
Para atalhar e obviar aos problemas das idiossincrasias legais, pensadores a montante, imaginaram que se os magistrados pudessem passar de meros aplicadores da lei, para uma papel mais criativo, tal seria benéfico para a Justiça. Laborinho Lúcio fez um pequeno esforço de uma dúzia de páginas ( na verdade, foram 35, num opúsculo intitulado “Sobre a aplicação do direito”, Lisboa, 1985 e em separata do solidificado Boletim do Ministério da Justiça que nessa altura poderia orgulhar-se de servir de farol para muito magistrado à deriva e já perdido nos labirintos da lei e do direito).
Esse pequeno ensaio sobre tema magno, da “metodologia jurídica e aplicação do direito”, apareceu assim, numa época em que esses temas eram motivo de interesse e preocupação na escola da magistratura portuguesa. Os formadores dos juízes de então, encontram-se agora no Supremo Tribunal de Justiça, tal como Laborinho e os auditores, são actualmente juízes desembargadores e procuradores da República. Vinte anos depois, que magistratura temos e que assim nos foi legada?
Dizia então Laborinho “ (…) tudo está agora em indagar se a adopção do método indutivo, por um lado, e o conceito moderno de interpretação teleológica por outro, são suficientes para reconduzir à esfera estrita da interpretação, toda a natureza e todas as particularidades do facto que suscita em concreto a aplicação do direito”.
Que queria Laborinho dizer, nesta frase algo enrodilhada de conceptualismo? Explicava a seguir que tal significaria “indagar se o momento da aplicação do direito, reconhecendo embora i objecto e o método da Ciência Jurídica do Direito, há-de reivindicar ainda para si, a partir da sua diferença específica e por causa dela, autonomia própria por definição d eum novo objecto; e diversidade metodológica, pela necessidade de adopção de um método diferente de análise.” E partia daí, para a aventura da descoberta.
Essa aventura nunca chegou a bom porto, no CEJ, ou nos escritos teóricos sobre o assunto ( que não existem em qualidade) ou até como preocupação de viagem iniciática.
A discussão destes assuntos estiolou e é com lanterna de Diógenes que se procura nas revistas jurídico-judiciárias, a temática em causa que se resume a saber como “se comporta o direito- norma face ao estímulo das exigências da sua aplicação”.
O que Laborinho procurava então perceber e mais ninguém, depois dele, se interessou em especular com qualidade acima da média, era se existia uma verdadeira Ciência Judiciária do Direito, autónoma em relação ás normas positivadas na lei geral e abstracta e que constituiam a Ciência Jurídica do Direito. Laborinho referia o então novel Código Penal ( de 1982) , como um campo de experimentação nessa matéria, porque “ reconhece ao ao aplicador o espaço autónomo e livre que caracteriza a sua especial função, fornecendo-lhe os instrumentos normativos de actuação, sem invadir, todavia, de forma impositiva, a área que constitui o conteúdo da sua acção”.
Parece que é esse o nó górdio das recentes polémicas e perplexidades que atravessam a sociedade portuguesa, a propósito de casos judiciário e mediáticos. Os casos da pequena Esmeralda, agora, e da Gisberta, antes e ainda antes o da Casa Pia e dos processos conexos, relevam todos desta problemática: como decidem os tribunais, ao aplicar a lei que temos?
Em lugares selectos, como este que anima Nuno Garoupa, blog Reforma da Justiça, pode ler-se a propósito destas temáticas coisas como esta, simples de dizer e entender: “A lei existe para servir a sociedade e não o contrário. E se a sociedade não se revê na lei e na sua aplicação, então a lei está errada. A ideia de que a lei é produzida por uns iluminados com altos valores e padrões morais a que os demais se têm de sujeitar é uma patranha do nosso pensamento jurídico que nos custou muito. A lei é regulação social, nem mais nem menos. Não podemos permitir que um conjunto de sujeitos ande por aí a regular a sociedade em nome de quaisquer valores superiores que não resultam da vontade manifesta da comunidade regulada. “
Ora, o que vai neste tipo de análise? O populismo mais chão, no meu modesto entender, porque fica por demonstrar o que aparece como demonstrado. QED. “Sociedade”?! “um conjunto de sujeitos que ande por aí a regular em nome da sociedade”? !
A tal sociedade, elegeu, para o mal e para o bem, o tal conjunto de sujeitos, segundo as regras da democracia que temos. Se o Código Penal não presta, foi a tal sociedade que o aprovou, por via indirecta. Se em resultado das leis penais, alguém vai parar à cadeia, a responsabilidade cabe a quem aplicou a lei. A mudança da lei, faz-se através da eleição de outro conjunto de sujeitos que pensem de modo diverso e assim decidam.
Naquela responsabilidade que se pode atirar a quem aplica a lei, os tribunais, cabem conceitos constitucionalmente garantidos como a independência, a garantia de inamovibilidade e irresponsabilidade pelas decisões tomadas de acordo com as regras legais. É essa a garantia de um estado de Direito democrático e depois, “dura lex, sed lex”.
A única via de contorno de tais conceitos, é apenas a aflorada e delineada no estudo sintéctico do antigo director do CEJ, hoje conselheiro, Laborinho Lúcio.
A lei, o facto e a capacidade interpretativa do tribunal que a aplica. Segundo critérios que possibilitem “ao intérprete- aplicador , para lá de uma simples leitura normativa de umas e de outras, impõe-se a sua compreensão naturalística expressa no facto delimitado pelos termos do conflito a decidir”.
Aplicando esta ideia geral ao caso concreto de que se fala e que tem sido amplamente glosado pelo caro Timshel, no sentido de lhe atribuir um contorno de injustiça flagrante que derivaria da má aplicação da lei e do direito, pode dizer-se:
Quem estará melhor colocado para decidir um caso destes? O tribunal e o poder judicial, onde intervêm ainda outras sujeitos processuais, para além dos juízes; ou afinal, o povo em geral , em nome do qual a Constituição manda aplicar a justiça?
E como se define o que pretende este “povo” que a lei nomeia? Que povo é este? O que escreve nos jornais? O que comenta depois na rua e lugares públicos, o que leu nos jornais e viu na tv? O povo silencioso que não se manifesta mas pensa na mesma? Uma Improvável “vox populi” que será a insondável “vox Dei”? Quem define o senso comum do caso e afina o bom senso das decisões concretas?
Não se sabe e ninguém afinal, sabe.
O que se sabe neste caso, indubitavelmente, é que algum povo que não participa em actividades judiciais e ainda alguns que até participam mesmo, tomam posição e partido por uma das partes num conflito aberto, pendente em tribunais e repartições administrativas.
Denotam não conhecer todos os dados de um problema e nem sequer entender os mecanismos de funcionameno do sistema legal e judicial. Contudo, com os elementos mínimos relativos aos factos, e arrogando o conhecimento do que entendem essencial, adiantam sentenças e requerem providências excepcionais de “habeas corpus”, que sabem muito bem serem utilizados, em desespero de causa, por quem se sinta gravemente injustiçado.
Nada os demove nesse afã que deslegitima o poder judicial que aplicou a lei e o direito.A própria procuradoria-Geral da República, aceita acolher e receber os queixumes da plebe revoltada com o poder judicial que aplicou a lei num caso concreto.
A contestação aberta à decisão concreta, parte de pressupostos que nem conhecem totalmente, mas que assumem conhecer. Os jornais, exploram o filão dos julgamentos pelos media, ouvindo parcialmente as partes e enviesando notícias que os destacam, para potenciar tiragens. Apreciam os factos, julgam, condenam quem julgou por dever de ofício e absolvem o condenado oficialmente. É o mundo judiciário ao contrário.
A partir daqui, já se passou o rubicão. E a responsabildiade pela travessia, ficará órfã, mais uma vez.
No que respeita ao poder judicial que investiga, acusa e julga pleitos, neste caso criminais, continuarão os equívocos e os mal-entendidos desse povo que vilipendia os seus representantes no caso concreto e em nome de algo que se assemelha a uma nova espécie de justiça: a mediática. A confiança nos aplicadores da Justiça, em Portugal, tende a desaparecer, com o apoio insuspeito de personagens da própria máquina que a constitui, apoia, oleia e até estruturou. O legítimo direito à crítica, avançou já para uma ilegitimidade dos meios de crítica. Um habeas corpus, subscrito publicamente por abaixo assinado, por motivos afectivos e electivos, não parece modo legítimo de proceder, num regime democrático.
A crítica a uma decisão aparentemente excessiva( a prisão por seis anos relativa a um crime de sequestro), deveria passar por uma análise serena dos motivos que a precipitaram e das razões de fundo, idiossincráticas, que conduziram à unanimidade da respectiva decisão judicial.
No final de contas, uma análise profunda do sistema judicial que temos e que produz intérpretes- aplicadores que podem já situar-se para além do sentir do povo que também julga. O divórcio entre quem julga em nome do povo e o povo que aprecia o julgamento, parece já evidente, em certos casos.
Até aqui, fui sempre de opinião que as dificuldades de compreensão podem residir na má comunicação. Mas…pode não ser apenas por essa razão e afinal assistir ao povo, mesmo o dos jornais, uma razão que precisa de ser analisada.
Se tal análise conduzir a resultados como o obtido a propósito do caso de Outreau, em que se reviu a fundo o que resultou do sistema de justiça penal francês, por causa de um erro judiciário grave, e no qual avultam considerações que remetem para a reflexão sobre a tal “ciência judiciária do direito”, pois que seja assim e se possa dizer que há males que vêm por bem.
Alea jacta est.
Publicado por josé 20:09:00
Abraço
A linguagem é um pouco rebuscada. Os exemplos escassos, mas a essência do escrito parece importante. Não tanto pelo relevo dogmático, mas antes pela importância do alerta essencial: A Justiça, o Direito e a aplicação pelo poder judicial, deveriam harmonizar-se para que o povo em sentido alargado, entenda a justiça que se vai fazendo.
Para que perceba por que razões pode alguém ver aplicado um procedimento de suspensão provisória do processo, num caso de condução sob efeito de álcool ou como é que se aplica num caso de sequestro, seis anos de cadeia efectiva a alguém.
Além disso ainda, Laborinho Lúcio tem algumas notas em súmula de aulas que leccionou no CEJ em meados dos anos oitenta, sobre esta mesma temática e tem principalmente, a seu crédito a memória do que ensinou, na mente de muitos magistrados que então frequentaram o CEJ.
A maior contribuição que o mesmo deu para a magistratura que temos, estará nisso. Muito mais do que naquilo que está escrito e de que é autor.
Laborinho não deixou seguidores no CEJ. E é pena, nesse aspecto. Não por falta de vontade, mas por falta de jeito.
Quem lá ficou depois da saída, nos anos noventa, não tinha o estilo, o método e a arte para comunicar um modo de referência para a magistratura.
Desde então, formaram-se centenas de pessoas por lá. Muitas delas sabem muito de Direito, mas quem sabe só de Direito nem Direito sabe.
Não quero generalizar, mas a tónica é essa. COntudo, temos melhores magistrados do que professores, a meu ver.
E não é dizer pouco.
ia dizendo e reproduzo:
Eu acho que L.L teve seguidores. E começo por dizer que só li na diagonal. Chamem-me nomes!
E acho que entre nós, neste caso, falar em decisões injustas é "mentira"ente qiue os srs. magistrados s pois ainda não se esgotaram as instâncias.
Particularmente achei que foi mal, nuito mal, osomos nós outros, para c casal pretendente à adopção.
Considero igualmente que os srs. magistrados se deviam socorrer de peritos na área, sempre.
O que, de todo, é incompatível com o que fica dito.
No princípio era a Lei.
Mas no fim, ai de quem pense viver sem lei.
De resto, a prossecução da verdade material é um fim em si mesmo para a decisão a tomar.
Quem somos nós outros para a criticar assim?
Demonstre-se o contrário!
Prove-se que aquele colectivo de juízes formaram, dentro da lei, uma convicção errada, ou errónea!
Vamos srs. jornalistas, desmontem a estratégia!
7.ª linha: relativamente aos srs. magistrados...
(bolas:) que ineptidão :) será? )
Mas lembro igualmente que o Cons. Laborinho Lúcio chegou a dar no CEJ um curso breve, no âmbito da formação permanente, sobre direito judiciário, havendo uma brochura interna no CEJ com o mesmo nome com os sumários desenvolvidos do curso.
1) A reflexão sobre a metodologia jurídica e a sua relação com o desenvolvimento das profissões jurídicas está em boa parte por fazer. No entanto, pura e simplesmente, não é verdade que o referido estudo de Laborinho Lúcio seja o único de qualidade e merecedor de referência dentro do género. Que provavelmente tenha sido o único a surgir de dentro da magistratura, isso sim, está, uma vez mais provavelmente, correcto.
2) Quanto à literatura sobre o tema, goste-se ou não, perceba-se ou não, existe a escola de Coimbra, que depois de Castanheira Neves (com inúmeros artigos sobre as insuficiências do raciocínio positivístico e também do indutivo), foi seguida por Fernando Bronze e José Aroso Linhares. Que são difíceis de ler, é um facto. Que não justificam a leitura é discutível mas ponderável. MAs existem. Obras:
BRONZE, Fernando José
A metodonomologia entre a semelhança e a diferença : (reflexão problemati- zante dos pólos da radical matriz analógica do discurso jurídico) / Fernando José Bronze.- Coimbra : Coimbra Editora, 1994.- 624p. ; 23cm. - (Stvdia Ivridica ; 3)
também um artigo sobre a crítica à visão do Jurista como Andróide, publicado na edição comemorativa dos 75 anos da Coimbra Editora.
De Aroso Linhares:
JOSÉ MANUEL AROSO LINHARES, Entre as reescrita pós-moderna da modernidade e o tratamento narrativo da diferença ou a prova como um exercício de «passagem» nos limites da juridicidade (Imagens e reflexos pré-metodológicos deste percurso), Studia juridica 59.
3) Para além disso há que destacar várias obras de metodologia que pretendem responder à expressão que aqui é usada de "Ciência Judiciária", estrangeiras é certo, mas existem! Abrir a reflexão em torno da decisão do Juiz e dos seus modelos argumentativos pressupõe em meu entender analisar a Análise Económica do Direito e também os Critical Legal Studies, de forma a antes de se perceber como decide e deve decidir o Juiz, se assimilar o quadro onde se move. Há pois aqui, um vasto campo de referências por explorar, e que posso concretizar se necessário. Parece-me pois muito pobre uma discussão deste tema girar à volta de um único trabalho...
4) No princípio, com o devido respeito, não era a Lei! Era o direito: "Ius est quod iustum est" diria já Isidoro de Sevilha seguindo máximas anteriores. O que na "carta" não é minimamente abordado, é que a sociedade também se complexifica e novos desafios se desenvolvem, provocando dificuldades na forma de aplicar o Direito! Um grande professor de Direito, Diego Quaglioni (La giustizia nel Medioevo e nella prima età moderna), pretende nas suas obras, recuperar essa visão pré-moderna da Justiça: é Direito o que for justo e não é justo o que for Direito. O problema está como impor numa sociedade de "pensiero debole", como diria Gianni Vattimo, um conceito de justiça, que convença o Homem, que já não acredita em metafísicas. Acreditar que o Direito, por sua vez, tem uma estrutura dialógica e relacional, que emerge no processo, significa requalificar o advogado e os demais actores em detrimento do Juiz. Afinal de contas, qual a legitimidade do Juiz? Estudou mais dois anos? Por sua vez, a abertura dos modelos de argumentação, tornam finalmente o processo susceptível de controlo argumentativo externo, público.
5) Se público, pressupõe outra capacidade em entender as críticas e precisamente o papel do Juiz como que o cristalizador da opinião certa, que quanto muito é sindicável dentro da sua estrutura, desaparece. Até certo ponto ninguém ainda reflectiu nas mudanças que tal visão vai acarretar, mas pelo que já pensei no assunto, os Julgados de Paz servirão de modelo perfeito para um novo entendimento da função do Juiz. Para perceber que o princípio da igualdade na justiça é uma coisa que por vezes é perigos, porque eu quero a justiça do meu caso e não do conflito como previsto nas normas do código. Precisando mais ainda, o litisconsórcio acaba nos julgados de paz, se o processo se iniciar sem ele, porque o que interessa é resolver "aquele" conflito e não o conflito entre todos os potencialmente interessados que demorará mais 2 anos e que na altura até nem poderá dizer nada a essas partes chamadas. Mas pressupor que a justiça pode funcionar assim, é aplicar o conceito de discurso e justiça que emerge dele de Habermas, aceitando que a verdade é sempre contextual, e que assegurados os pressupostos de igualdade na participação do discurso qualquer decisão é justa. Ora, como lhe chamei quando escrevi sobre o tema, tal não passa da "Contratualização" da Justiça.
Conceitos e temas trabalhados há!
Espírito crítico também.
Este (novo?) rumo do Direito quebra bases de há muito e em meu entender afirma a insuperável indeterminação do direito.
Uma nota final, em Itália, o tema tem sido desenvolvido por Francesco Cavalla, líder da escola de filosofia do direito de Pádua, advogado e presidente do Centro dee Metodologia jurídica. Este casamento improvável explica porque estuda ele o "processo" judicial na filosofia, e talvez devesse ser seguido.