Tentativa e erro


No postal anterior, dedicado ao roubo e sequestro de Campolide, alvitrei a qualificação jurídica dos factos indiciados e prognostiquei a pena concreta, aplicável ao arguido sobrevivente, para sustentar que a mesma não deveria ultrapassar os cinco anos de prisão efectiva. Se tudo corresse bem, processualmente.

Obviamente, tal argumentário, só mesmo cum grano salis pode ser lido, porque é suficientemente improvável e meramente especulativo, além de elaborado num registo de humor com laivos sardónicos e desabusados. Ou de cinismo, como se preferir. Mesmo com aposta apresentada.

Em direito penal, tudo se apresenta possível, com o seu contrário sempre à espreita para entrar em cena. Os exemplos são legião.

Ainda assim, num lugar onde escrevem juristas, numa caixa de comentários, um indivíduo que assina Hi Hi no Havai, escreveu assim:
O seu texto [referindo-se ao texto sobre o neutralizador] é juridicamente impreciso, e digo isto para ser benevolente consigo. Para haver roubo o saco tinha de sair do domínio de facto do proprietário. Traduzindo - tinha de sair do banco. E não como diz, ou como lhe ensinaram. Este crime não se consumou. Há tentativa porque os bandidos praticaram actos de execução de um crime de roubo que decidiram cometer."

Pois bem. Esta pequena passagem de uma ainda mais pequena controvérsia, merece destaque para salientar o género de problemas que os juristas que aplicam as leis e ajudam a aplicá-las, sentem do dia a dia profissional, perante as subtilezas da lei que define e cataloga os crimes e o respectivo aparecimento e modo de execução.

A diferenciação entre roubo, como crime consumado ou como mera tentativa, assume relevância na qualificação da actuação do agente do crime, perante a integração dessa actuação numa pena concreta, a aplicar em julgamento.
A tentativa, segundo a lei penal, ( artº 23ª C..Penal) só é punível em certas circunstâncias ( nos crimes com penas superiores a três anos de prisão) e quando o seja, obriga a uma atenuação especial da pena ( com redução significativa da pena, de um terço no seu limite máximo, nos termos previstos no artº . 73º do C.Penal) . Logo, é essencial saber se há tentativa ou não em certos casos duvidosos.

No caso do roubo e sequestro de Campolide, o roubo ( que não apenas furto, porque lhe associa uma violência, no caso consumadíssima) foi ou não um crime consumado? Foi apenas uma tentativa, como pretende o comentador, a quem não se conhecem dúvidas e enganos nenhuns?
Para o jurista HI Hi no Havai, não há dúvida que apenas foi tentado. Nem sequer admite qualquer tergiversação teórica à roda do conceito que aliás, se lhe apresenta bem delineado e incontroverso. “Para haver roubo o saco tinha de sair do domínio de facto do proprietário. Traduzindo - tinha de sair do banco. E não como diz, ou como lhe ensinaram. Este crime não se consumou”, escreve o Hi Hi, com voz cava, do fundo das corporações.

Porém, tanta certeza assim, deixa vaga a algumas dúvidas, quando se lêem decisões jurisprudenciais, habituadas a lidar com o conceito.

Por exemplo, num acórdão do STJ, de 2003, subscrito por Carmona da Mota, explana-se quase toda a problemática jurídica, à roda do assunto, mas em função de um crime de furto que difere da natureza do crime de roubo, pelo tipo de valores que protege, mas extenso.

Assim, depois de citar H.H. Jesheck, Eduardo Correia, Faria Costa e vários acórdãos, anteriores, do STJ, o aresto acaba por aderir à solução espanhola de Muñoz Conde que entende o seguinte: “o não chegar a tocar na coisa ou o seu apoderamento material sem disponibilidade, por ter sido surpreendido in fraganti ou seguido de perseguição ininterrupta, constituiu tentativa; e a disponibilidade, ainda que momentânea, será consumação".

Não obstante, relativamente ao crime de roubo, mais complexo que o de furto, porque abrange uma actividade violenta contra alguém, a par do elemento patrimonial, o uso acabado da violência, para Hi Hi, parece que ainda não será suficiente, para liquidar os entretantos da tentativa e passar aos finalmente do crime.

A discussão jurisprudencial acerca do pacifismo da posse do objecto roubado, também tem dias, na jurisprudência portuguesa.
Para uns, basta-se com a mera posse, com a tal “mera disponibilidade momentânea”. Para outros, não chega tal tranquilidade, sendo necessário um sossego mais prolongado, longe do dono. Nestas matérias como em muitas outros, o Direito aplicado, estende-se na semântica dos termos juridicamente relevantes e que se vão buscar, por vezes às arcas encoiradas dos tratados antigos e das decisões jurisprudenciais mais rebuscadas.

Um exemplo concreto, pode ler-se aqui, num acórdão recente, subscrito por António Gama, da Relação do Porto, em que se entendeu que o crime de sequestro se encontraria subsumido, por consunção, ao de roubo, numa relação de concurso aparente de infracções.
Tudo termos jurídicos que a maioria das pessoas não entende e só juristas atentos, entendem, plenamente.

Uma abordagem curiosa, do conceito de tentativa, em modo de leveza sustentável pelo exemplo prático, pode ser lido aqui, escrito por Fernanda Palma ( mulher de Rui Pereira). Traz para a colagem imaginativa, a história do Antigo Testamento, sobre o sacrifício de Isaac, tentado por Abraão.

Estas questões, de elevada tecnicidade, dentro dos domínios do Direito Penal, são o dia a dia dos tribunais de todas as instâncias. Gastam-se horas e horas de trabalho escrito, para garantir a fidelidade doutrinária a estas concepções, na aplicação prática do Direito. Os manuais que explicam detalhadamente todos os pormenores semântico-jurídicos, das opções mais consentâneas ao labor dos teóricos, constituem o acervo das bibliotecas jurídicas com direito a esse nome.

No final de contas, na aplicação prática dos mesmos, resta a pena. Frequentemente irrisória, branda, sem efeito preventivo algum e baseada em pressupostos de uma suposta ressocialização apresentada como filosofia legal.

É nesta contradição corrente que o Direito percorre actualmente as veredas do dia a dia dos julgamentos. Muita parra escrita, para uvas de penas quase nenhumas. Muita pesporrência teórico-prática para acudir a casos de polícia sem remédio algum. Muita elaboração intelectual e subidamente catedrática, para se explicar penas a analfabetos. Muita consideração pelos mestres do Direito, sem correspondência para com os interesses reais e concretos das vítimas. Muita atenção aos direitos e garantias dos arguidos, acusados ou julgados, sem ponderação adequada aos danos e prejuízos dos ofendidos.

Neste panorama generalizado, torna-se quase ridículo, pela inconsequência ou esterilidade, escrever sobre o Direito, penal ou até de outras áreas.

Ensinar o mesmo, só se for para comunicar aos discentes que se está a transmitir uma aldrabice. O que, aliás, nem seria novidade, como por aqui já se tem apontado.

Publicado por josé 22:14:00  

8 Comments:

  1. PJMODM said...
    Neste seu post resume o país jurídico-penal, das cátedras que de forma ilustrada falam dos conceitos e do seu histórico (um exemplo não menos interessante é o importado dolo eventual, sem que os problemas insolúveis da prova dessa bizantinice, a pessoa «conformar-se» com o resultado que exige que se entre na mente do agente do crime, comovam a academia da regra e esquadro mais preocupada em saber se a tentativa com dolo eventual é punível).
    A «comunidade jurídica» tem um outro lado, os hi hi no havai seguros que sabem da vida a partir das dioptrias proporcionadas pela beca (a que também chamam experiência), convictos de que dominam plenamente a alquimia do direito (apesar de, em muitos casos, terem dificuldades para, sequer, lidarem com as associações lógicas exigíveis pela carta mágica).
    O que liga entre si estes dois grupos, e outros mais pragmáticos, a comum dependência deste sistema jurídico e das suas questões - além de um ganha pão, condição da respeitabilidade e do poder (do pequenino ao maiorzinho).
    josé said...
    Esta situação, lembra-me uma história muito antiga e que teve lugar nos conventos da Idade Média.

    Como ando a reler O Nome da Rosa ( estive em Melk, há dias e deu-me vontade de retomar a grande história de U.Eco), vou tentar elaborar mais um pouco, porque me parece que é esse o fenómeno a que vamos assistindo há uns anos a esta parte.
    Miguel M. Ferreira said...
    É bem verdade que o direito permite sempre várias interpretações....aliás é esse um dos aliciantes do ramo...:)

    Por exemplo, na comarca onde exerço ocorrem muitos furtos em hipermercados. Na sua maioria os agentes pegam no objecto, escondem o mesmo e dirigem-se à linha das caixas onde procedem ao pagamento de um artigo de baixo preço, não declarando o artigo de elevado preço.
    Para complicar mais a situação, na maioria dos casos o segurança controla a todo o momento a actuação do agente através das câmaras de videovigilância e deixa o agente sair das linhas de caixa só ao o interceptando. Será furto consumado....tentativa?
    Eu tenho defendido a tentativa....mas as sentenças vão invariavelmente para a consumação. Saiu da linha de caixas....dizem!!!!
    josé said...
    Sabe que o comentador HI Hi no Havai, no In Verbis que não me atrevo a considerar uma pessoa becada embora tudo o indique que sim, defende a ideia de que o roubo foi tentado porque...o saco do dinheiro não chegou a sair a porta do banco!

    O problema é que as fotos mostram o contrário: saiu mesmo, por breves instantes...

    O Direito é uma aldrabice? Cada vez mais, é um jogo de palavras e conceitos, aproximando-se do fenómeno ja experimentado na Idade Média, em Bizãncio, quando se discutia seriamente se os anjos seriam sexuados.

    É esse o fenómeno que poucos se dão conta. Os monges académicos da actualdiade, habitam o Instituto Jurídico e têm nomes como Faria Costa e Costa Andrade.
    Dr. Assur said...
    Caro José

    O direito até consegue ser divertido. Exemplo:

    O advogado da família do cigano afirmou “estão detidos sob acusação de furto e por terem desobedecido à ordem de paragem da GNR", salientando que "a desobediência [à ordem de paragem] não terá posto em risco a vida do militar", que se atirou para o lado para não ser abalroado pela carrinha em fuga”.

    Vamos mais longe. O princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição, postula uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas.

    O pensamento da confiança, porque este tipo de responsabilidade radica na circunstância de o lesado expor os seus bens, no âmbito do tráfico negocial, à intrusão da outra parte e, nesse sentido, na atitude de confiar nela, é decisivo. A parte contrária apresentar-se-ia enfim onerada com deveres de protecção não subsumíveis à responsabilidade por declarações e responderia pelos danos causados pela sua violação [Vd. CANARIS, Die Vertrauemshaftung, p. 532 ss. e 539 ss.. e Vd. Carneiro da FRADA, Contratos e Deveres de Protecção, p. 250 ss e 269 ss.]

    Chegados aqui, o problema que surge é a incerteza do regime próprio da responsabilidade pela frustração da confiança e sua articulação com as modalidades comuns de imputação de danos

    Vejamos então: a confiança é um facto total na vida em sociedade; deste modo é forçoso distinguir entre as situações de responsabilidade e aquelas que não a desencadeiam. No pensamento jurídico contemporâneo, a mera referência à confiança como fundamento indemnizatório surge, depois, substituída pelo conceito de relação de confiança (Vertrauensbeziehung, fiduciary relationship): singulariza, de entre as diversas. situações de expectativas, aquelas que são de reconhecida relevância para efeito de responsabilidade.

    Localizada a responsabilidade pela confiança se e quando a criação-defraudação desta constitua o fundamento em si mesmo da obrigação de indemnizar, é-nos permitido, de seguida, traçar com rigor o âmbito e alcance dessa mesma responsabilidade: na linha recta da sua lógica própria, a responsabilidade pela confiança apresenta-se ... como forma de protecção da confiança que é realmente experimentada pelo sujeito [Id.; id..].

    Mesmo não podendo admitir-se com carácter de generalidade a existência de um dever de corresponder à confiança alheia, importa concluir que a responsabilidade pela confiança se distingue na realidade daquela que emerge da violação de deveres de agir. Depura requisitos de protecção como a razoabilidade e o investimento de confiança [Id.; id.]: tais pressupostos são completamente estranhos a um simples responder por violação de normas de agir, mas são congruentes com um modelo de responsabilidade compensatória, segundo a primazia desejável da tutela negativa da confiança; a singularidade dogmática da responsabilidade pela confiança ancora na ligação genérica à razão prática e incorpora a dimensão prudencial que caracteriza especificamente a interacção; fica ultrapassado o paradigma da causalidade, inerente às formas de responsabilidade clássicas.

    E este alargado campo da responsabilidade civil, que aglutina uma responsabilidade por frustração de condutas confiáveis acaba por estar prevenido certamente na obrigatoriedade dos seguros. Assim a frustração da confiança de outrém é susceptível de conduzir à obrigação de indemnizar.

    Ora se ele tinha a expectativa de atropelar o GNR, este ao atirar-se para o lado frustou essa expectativa constitucionalmente tutelada. Como o GNR é agente do Estado, o Estado deve indemnizar o cigano.

    :)
    josé said...
    dr. Assur:

    Não sei quem escreveu esse arrazoado. Mas sei uma coisa: prefiro os monges bizantinos e a sua especulação sobre o sexo dos anjos.

    O Direito assim entendido, é uma maravilha surrealista. Digna de um Artaud ou de um Dali.
    O Aprendiz de Jurista said...
    No caso, o roubo não subsume o sequestro pela simples razão de que a violência requerida para o roubo é, e assim deve ser entendida, exercida contra aquele que detêm, ainda que momentaneamente, a posse da coisa ou contra o seu proprietário, ora, os clientes do BES são, totalmente, alheios à propriedade do dinheiro que os sequestradores quereriam roubar e não estavam na posse do mesmo.
    Ainda, no caso BES, o sequestro não pode subsumir-se no roubo porque este não passa de tentativa, ora, se assim fosse seria impossível imputar o sequestro porque inexistente.
    Mas como todos sabemos, esta solução seria antijurídica e atentatória dos direitos e muito legítimas expectativas dos ofendidos.
    Deste modo, fiquemos por aqui e aguardemos, serenamente, as decisões que o MP haverá de tomar.
    Não confundamos mais as pessoas.
    Dr. Assur said...
    Caro José

    O arrazoado é "nosso" copiado de Acordãos na vã tentativa de sustentar a nossa "tese" de indemnizar o cigano. :)

    Esqueça o Dr. resquício de Universidade Privada :)

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