"Na altura em que escrevo esta crónica desconheço o teor do discurso do Presidente da República na abertura solene do novo ano judicial. Mas, considerando as suas últimas prestações públicas, não custa a admitir que terá analisado e sugerido soluções para as atribulações da justiça entre nós nos tempos mais recentes. Entre elas, avulta a questão da protecção do segredo de justiça e a sua relação com a liberdade de informação. Vale a pena voltar a ela.

De facto, reina a maior indefinição na opinião pública e nos operadores jurídicos sobre se os jornalistas estão obrigados a respeitar o segredo de justiça, incorrendo em crime quando publiquem dados protegidos por ele. Ora o pior que pode suceder no campo da justiça é a insegurança sobre se determinada conduta constitui ou não crime. Trata-se de uma óbvia anomalia num Estado de direito, onde deve haver a maior segurança jurídica quanto a saber que valores estão protegidos pelo direito penal e que condutas podem cair sob a sua alçada.

Comecemos por ver o que dizem as leis. Diz o Código Penal que "quem ilegitimamente der conhecimento, no todo ou em parte, do teor de acto de processo penal que se encontre coberto por segredo de justiça (...) é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, salvo se outra pena for cominada para o caso pela lei do processo" (art. 371º). Por sua vez, diz a Lei de Imprensa num preceito sobre os crimes de imprensa: "1 - A publicação de textos ou imagens através da imprensa que ofenda bens jurídicos penalmente protegidos é punida nos termos gerais (...). 2 - (...) Os crimes cometidos através da imprensa são punidos com as penas previstas na respectiva norma incriminatória, elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo" (art. 30º).

À primeira vista, nem a lei penal excepciona os jornalistas da obrigação de respeito pelo segredo de justiça, nem a lei de imprensa o faz (antes agrava a punição dos crimes praticados através da imprensa). Nestes termos, os jornalistas cometem portanto uma infracção penal quando divulgam notícias que sabem estar sob segredo de justiça, independentemente da forma como as obtiveram. De resto, o mesmo sucede no caso de violação pela imprensa de outros segredos penalmente protegidos, por exemplo o segredo de Estado. Então por que é que prevalece na prática a irresponsabilidade penal dos jornalistas neste caso?

A meu ver são várias as razões para esse entendimento: (i) a amplitude excessiva do segredo de justiça, quer no tempo, quer na extensão, traduzindo-se portanto numa considerável limitação da liberdade de informação em geral e da liberdade de imprensa em especial; (ii) a duvidosa constitucionalidade de uma limitação tão extensa dessas liberdades, podendo ser um sacrifício desproporcionado face aos valores protegidos pelo segredo de justiça, por importantes que estes sejam também; (iii) a ideia de que o jornalista é quase sempre o elo final da cadeia de violação do segredo de justiça, com a diferença de que é o único fácil de identificar, pelo que ele iria pagar sozinho um crime em que a sua responsabilidade não é única nem geralmente a mais pesada.

Tem prevalecido portanto uma interpretação abrogativa da lei, que na verdade convém a todos: aos jornalistas, que não se vêem constrangidos por ela; ao MP, que não tem de os investigar; e aos tribunais, que não tem de os julgar e punir, com as reacções mediáticas que a condenação de jornalistas normalmente suscita. Essa situação só não convém obviamente aos interesses que o segredo de justiça visa assegurar, ou seja, o poder punitivo do Estado, a liberdade de decisão e a independência dos tribunais e o direito dos arguidos a um processo justo, bem como aos seus direitos pessoais (bom nome e reputação, protecção da vida íntima, etc.).

É tudo menos virtuosa esta situação de ambiguidade. Nos termos amplíssimos em que está definido o segredo de justiça entre nós, a penalização dos jornalistas é difícil (para não dizer impossível) de sustentar. Mas admitir que o segredo de justiça nunca vincula os jornalistas significa inutilizar o efeito do mesmo segredo. Por um lado, parece evidente que segredo de justiça não tem a mínima eficácia se não obrigar os jornalistas. Por outro lado, o segredo de justiça só pode vincular os jornalistas se isso não implicar uma limitação desmesurada da liberdade de informação.

Estamos perante um típico conflito de valores constitucionalmente protegidos. Na verdade, a Constituição protege tanto o segredo de justiça como a liberdade de informação em geral e a liberdade de imprensa em especial. Torna-se por isso necessário compatibilizar ambos os valores, em termos de saber se e em que termos é que um deles prevalece, no todo ou em parte, sobre o outro. Ora, parece lícito afirmar que, tendo em conta a essencialidade da liberdade de informação nas sociedades liberal-democráticas, ela só deve ceder perante o segredo de justiça, se este não a puser em causa de forma desproporcionada. Essa operação de "concordância prática", como dizem os constitucionalistas, deve ser agenciada pela própria lei, mesmo se com devolução de alguma liberdade de apreciação aos juízes em cada caso concreto.

Se se quer que o segredo de justiça vincule também os jornalistas, sem limitações incomportáveis da liberdade de informação, a solução compatibilizadora exige provavelmente duas operações. Primeiro, proceder a uma redução drástica do âmbito temporal e processual do segredo de justiça, de modo a limitá-lo ao mínimo necessário. Depois, admitir uma margem de apreciação judicial em cada caso, ou porque se deixa ao juiz competente, sob proposta do Ministério Público, a própria definição dos elementos que ficam protegidos pelo segredo (sistema britânico do "contempt of court"), ou porque, sendo a âmbito do segredo de justiça definido em abstracto pela lei, se admite porém que o juiz possa determinar excepções quando haja interesses legítimos das partes ou razões de interesse público suficientemente relevantes.

O que não é defensável é a hipócrita lei da selva em que vivemos, em que a uma latitudinária protecção formal do segredo de justiça corresponde uma total impunidade, de que se aproveitam sobretudo os menos escrupulosos, com sérios prejuízos para a autoridade da justiça, para o direito dos arguidos a um julgamento justo (a começar pela presunção de inocência) e ainda para o próprio prestígio do jornalismo. "

"Há aqui um equívoco e um preconceito. O segredo de justiça visa garantir que os dados por ele protegidos não sejam de conhecimento público, enquanto ele perdurar. É uma protecção objectiva, sendo irrelevante quem infrinja essa reserva. Logo, tem de impor-se aos jornalistas, por maioria de razão. Não existe nenhuma lógica em ele valer somente para as pessoas em contacto com o processo. Tal como um preso que consegue evadir-se com a cumplicidade dos guardas não ganha com isso alforria, também os dados protegidos pelo segredo de justiça não deixam de o estar mesmo depois de "fugirem" ilicitamente do processo. Aliás, se os dados em segredo de justiça não puderem ser publicados, poucos serão tentados a violá-lo na origem. É evidente nos últimos meses que se o segredo de justiça não vincular os jornalistas ele deixa de ter significado.

O mesmo sucede com os demais segredos. Por exemplo, seria intolerável que um jornal pudesse publicar uma conversa telefónica privada de outrem, só porque não foi o jornalista que efectuou a escuta ilícita e a recebeu de terceiro. Onde ficaria a protecção do sigilo das comunicações privadas, constitucionalmente garantido? Salvo se "valores mais altos" se levantarem em casos concretos, a imprensa não goza de imunidade constitucional nas infracções aos direitos fundamentais das pessoas.

Finalmente, não proponho nenhuma lei para estabelecer um novo limite da liberdade de informação. Na minha interpretação das leis vigentes (e não vejo que outra seja melhor), os jornalistas já estão juridicamene vinculados ao segredo de justiça, em termos até talvez demasiado amplos, como procurei demonstrar. Por isso entendo mesmo que é de limitar o excessivo alcance de uma restrição que já existe (embora não seja "praticada"...)."

Vital Moreira

“No dizer de FRANCESCO FERRARA, "a vontade abrogativa resulta da nova disciplina jurídica que se vem substituir à anterior, pela incompatibilidade do novo ordenamento com o antigo" Deste conceito parte o autor para uma distinção fundamental, uma vez que a mesma aponta o limite da referida forma de cessação de vigência. Escreve FERRARA que "a abrogação tácita verifica-se na medida da contraditoriedade: a lei precedente é abrogada até onde for incompatível com a lei nova".

Vejamos brevemente quais são os critérios de preferência, no caso de aparecerem normas em conflito. Se tais normas emanarem de fontes de hierarquia diferente, prefere a norma editada pela fonte hierárquica superior (critério da superioridade, "lex superior derogat legi inferiori"). No caso da verificação de conflito de leis da mesma hierarquia, prefere a lei mais recente (critério da posteridade, "lex posterior derogat legi priori") com a ressalva, porém, de que a lei especial prevalece sobre a lei geral (critério da especialidade, "lex specialis derogat legi generali"), ainda que esta seja posterior, excepto, neste caso, "se outra for a intenção inequívoca do legislador" – nº 3 do artigo 7º do Código Civil.
 
Essa é a conclusão a que se deve chegar sempre que da lei nova (geral) se possa retirar a pretensão de regular totalmente a matéria, não deixando subsistir leis especiais. Haverá então, como defende Oliveira Ascensão, "circunstâncias relevantes, em termos de interpretação, que nos permitem concluir que a lei geral nova pretende afastar a lei especial antiga. Pode, por exemplo, a lei nova ter por objectivo, justamente, pôr termo a regimes especiais antigos que deixaram de se justificar. Se se puder chegar a esta conclusão, a lei especial 'antiga será revogada pela lei geral"
 
Acresce que, ainda segundo OLIVEIRA ASCENSÃO, : o facto de uma matéria ser incluída numa lei que é especial em relação a outra não significa necessariamente que essa lei seja substancialmente especial". Ou seja, a especialidade formal pode não corresponder uma especialidade substancial.

Pode assim, verificar-se a seguinte situação -  pode ter sido editada uma solução para um domínio especial, que não seja justificada por necessidades especiais desse sector.

Ora, se não há nenhumas razões de especialidade substancial que justifiquem tal solução, então esse regime é afastado pela alteração da lei geral. "Não há nada nele que imponha resistência à vigência da lei geral"

“É uma protecção objectiva,( o segredo de justiça) sendo irrelevante quem infrinja essa reserva. Logo, tem de impor-se aos jornalistas, por maioria de razão. Não existe nenhuma lógica em ele valer somente para as pessoas em contacto com o processo”.

“a amplitude excessiva do segredo de justiça, quer no tempo, quer na extensão, traduzindo-se portanto numa considerável limitação da liberdade de informação em geral e da liberdade de imprensa em especial; (ii) a duvidosa constitucionalidade de uma limitação tão extensa dessas liberdades”