A realidade axiológico-normativa

O Direito é uma aldrabice? Não sou mestre suficiente, para sustentar afirmação semelhante, pelo que a peço emprestada a um Mestre, já por aqui citado muitas vezes. Orlando de Carvalho é dos Professores de Direito mais respeitados pelos mestres actuais e proferiu-a assim, de sopete, na última entrevista que concedeu, ao Público, uns meses antes de morrer .
Vindo da esquerda anti-salazarista, alcançou cátedra em Coimbra, na prestigiada Faculdade de Direito, onde nos anos de brasa dos setenta, ensinava Direitos Reais, aqueles relacionados com a propriedade e a posse das coisas que ele se pretendeu definir com o rigor que só um professor de Direito sabe usar. Sendo de esquerda, próxima dos comunistas que então eram seus colegas de cátedra, (como Jorge Leite e até o iniciado Vital Moreira, assistente já então impado na sua pequena altivez), era católico também e a contradição pedia-lhe um exercício artístico que sufragava na poesia.
Na entrevista ao Público, de 22.10.1997, o Professor entregou-se a diversas especulações singulares, sobre o seu destino e a vida que levou.

" Vim para Direito porque me pareceu uma profissão útil. Mas a minha paixão era a Matemática Pura ou a Filosofia e a Teoria da Literatura.Sou um homem com grande capacidade analítica, aliás foi um dos meus grandes defeitos como professor. É que eu tentei fazer do Direito uma ciência de rigor. É preciso acabar com a ideia de que o Direito é uma aldrabice. O povo até tem razão, em grande parte é aldrabice. Sabe-se pouco, conhece-se mal, os juizes não têm tempo para estudar, os advogados estudam pouco. Aquilo que se diz nos tribunais é contraditório, está em grande parte ao sabor do poder."
Perguntava então o Público- O Direito é uma seca?
Respondia o Mestre- O Direito é uma ciência um bocado secante, nisso tem razão. Aquilo seca bastante. Mas eu introduzia no meu discurso jurídico um elemento conotativo muito forte, o que tornava as aulas atraentes: nos Direitos Reais fazia uma citação de Fernando Pessoa; na Teoria Geral citava Rimbaud...Por outro lado, o Direito obriga a um enorme rigor e isso traduziu-se na busca de uma poesia rigorosa.”
E terminava a entrevista com um dito antológico, ao perguntarem-lhe se era um homem vaidoso (porque de facto, o parecia):
"Sou suficientemente inteligente para ter a modéstia necessária".

Quem está de fora dos mistérios do Direito e do modo legiferante que lhe está associado, fica muitas vezes com o bestunto perplexo, perante as enormidades abstrusas que se lhe cruzam no entendimento corrente.
Para além da linguagem axiológico-normativa vertida em letra de forma, o pobre leitor, desgraça-se facilmente com expressões sincréticas que “ enfrentam as pressões da filosofia analítica e da teoria da linguagem, para tomar partido nos debates sobre a hermenêutica, a dialética e o racionalismo crítico, antes de procurar uma nova retórica que lhe ilumine semioticamente a linguagem” ( apanhado de palavras de uma única frase do livro Constituição Dirigente e vinculação do legislador, tese de doutoramento do professor Gomes Canotilho, também de Coimbra, então também ideologicamente alinhado na esquerda mais clássica).
Esta linguagem assusta incautos.
Ferreira Fernandes, na revista Sábado, mas de hoje, atira-se à linguagem do Direito, para morigerar termos que lhe são estranhos, como “ peticionante” ou “improcedente”. Não gosta do jargão e cita Millôr Fernandes, um artista das tretas, para sindicar em sarcasmo os utentes do verbo jurídico.

Porém, a verdade é que o Direito é um parente do ramo das Letras e estas são tretas, como toda a gente ouviu dizer. Mas tretas que fixam conceitos, leis e direitos e marcam ideias fixas. E é por isso que até o grande Orlando de Carvalho que teorizou solidamente sobre o domínio da realidade das coisas, disse que por vezes ( e agora, nestes tempos que correm) o Direito era uma aldrabice secante.
Quem ouviu no programa Prós e Contras, um Conselheiro do STJ a afirmar com sabedoria técnica que as custas em processo penal se aplicam de certa forma, não compreende que no dia seguinte, , a propósito do caso que surtiu habeas corpus, o mesmo STJ tenha aclarado o acórdão em causa, negando provimento à interpretação do Conselheiro e colocando a turba-multa em sossego mas de pé atrás, perante o anunciado prestígio de um Conselheiro que contradiz a interpretação fixada.
Esta interpretação das Leis, já se deveria saber, é um problema de grande complexidade, quando surgem magnas questões de facto que contendem com o Direito mais rigoroso, como parece ser o caso.
Que deve então fazer um juiz, em casos que tais, quando o absurdo espreita, à espera do desenlace dramático?
Torcer a lei, para dar primazia a um Direito Judiciário, ex novo? A tentação, pode ser grande e as consequências, pequenas, relativamente ao grau de instrução geral da população residente. Até aplaudirão a decisão, como se verifica e de facto, é o caso.
Basta ler os artigos de opinião e bastará pensar um pouco no que siginificaria um decisão contrária que abriria portas a um absurdo de consequências práticas ( a cobrança das custas a efectuar num tribunal como o de Torres Novas, com dez mil notificação; com milhares de milhares de diligências a partir dessas dez mil iniciais, com eventuais execuções subsequentes, pura e simplesmente paralisaria qualquer secção de um tribunal português da actualidade). A solução jurídica, no entanto, não parece ser outra que não a defendida pelo Conselheiro Sá Nogueira…
Quid juris, então, no caso concreto e tendo em atenção os dados do problema? Abrir, como foi aberta uma fenda grave, no prestígio de quem interpretou com saber e no edifício jurídico dos códigos aprovados democraticamente e portanto na Lei que se deve cumprir que é dura lex? Ou... facilitar, olhar o absurdo e no fim de contas decidir por outro absurdo eventual, jurídico desta vez?

A resposta não é simples, linear ou compreensível pela maioria que não lida com as leis e o Direito. E como a maioria é quem manda, poderemos então dizer que acabou de se provar, uma vez mais, que existe de facto uma ciência Judiciária. Porém, do Direito é que poderá bem não ser. Será mais a ciência judiciária do senso comum e perplexizante.
Nova disciplina, portanto e que por vezes aflora nas decisões. Acho até que tem precedentes, conhecidos.
Um dos últimos, aliás, parece ser o da pequena Joana do Algarve, desaparecida e cuja mãe e tio foram condenados, a penas de prisão pesadas, apesar de a prova apresentada em julgamento ser eventualmente inválida, segundo as regras da lei e do Direito que temos.

Aditamento, às 22h e 52 de 15.2.2007:

Para quem interessar, fica aqui a transcrição, copiada do blog Cum grano salis, do texto que esclareceu a questão das custas, relativas ao pedido de habeas corpus. O texto foi colocado pelo Conselheiro do STJ, Simas Santos, que aliás, subscreve a doutrina exarada.

«A condenação em taxa de justiça «é sempre individual» - art.º 513.º, n.º 3, do CPP - no pressuposto de que cada recorrente defenda um interesse próprio no processo.
É justo que assim seja: se cada um dos recorrentes, mesmo num único procedimento de recurso, tenta obter um benefício pessoal, dá autonomamente causa a custas, pelo que deve suportar a taxa correspondente à prestação do serviço por ele pedido à Justiça.
Porém, no caso do presente procedimento de habeas corpus, os cidadãos subscritores encabeçaram, todos eles em conjunto, o interesse de um só. E que nem sequer era um deles.
De resto, tal como lhes é facultado pela disposição especialíssima do artigo 222.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, em claro afastamento do regime dos recursos ordinários que, como resulta do disposto no artigo 401.º do mesmo corpo de leis, só podem ser interpostos pelo Ministério Público, pelo arguido, pelo assistente, pelas partes civis, ou os que tiverem sido condenados em custas ou tiverem a defender um direito afectado pela decisão. O que, mais uma vez, demonstra que o procedimento excepcional em causa não é um recurso e como tal também não tem de obedecer a idêntico regime de custas.
Tudo se passa como se, no seu conjunto, aqueles cidadãos estivessem no lugar do único preso que queriam ver imediatamente restituído à liberdade.
Não foram formalizados na petição de habeas corpus tantos interesses, e, assim, tantos pedidos individuais de que cumprisse conhecer, quantos os requerentes. Pelo contrário, todos os subscritores se conjugaram na defesa do interesse do preso, de um preso, solidarizando-se, assim, em torno de um só pedido para o que estavam legitimados, ao invés do que sucederia num recurso ordinário como se viu.
Vigorando em matéria de custas judiciais um conhecido princípio de causalidade – paga as custas quem lhe dá causa – logo se percebe que os requerentes, melhor, o universo dos requerentes, apenas motivou a apreciação jurisdicional de um [só] pedido com os mesmos singulares fundamentos a que todos aderiram subscrevendo-o: a libertação imediata do arguido preso. Logo, não deram causa a custas para além das que emergem da apreciação desse único pedido de habeas corpus.
Portanto, pese embora a pluralidade de subscritores, daí não resultou qualquer tarefa acrescida para o Supremo Tribunal de Justiça. A actividade jurisdicional despendida foi a mesma que teria de ser acaso o subscritor fosse um só, com ou sem patrocínio de advogado, por vezes, até, manuscrito na prisão pelo próprio preso, como tantas vezes tem acontecido.
Assim, tem cabimento jurídico a solução segundo a qual, num caso de procedimento excepcional como este, em vez de pagarem 10.000 taxas de justiça – o que seria absurdo até pela exorbitância do montante global das custas assim devidas em manifesta desproporção com a actividade jurisdicional reclamada, e, que, por isso, não passaria pela mente de um qualquer juiz dotado de um mínimo de sensatez – paguem uma só taxa, correspondente ao único pedido que subscreveram e foi julgado e a cujas custas em conjunto deram causa.
Daí que o texto do acórdão, nomeadamente no respeitante à condenação em custas, permaneça intocável, de resto, porque já oportuna e tranquilamente meditado e ponderado para o caso – por isso, necessariamente, fora das luzes da ribalta da praça pública – como é obrigação de qualquer instância jurisdicional, nomeadamente tratando-se do Supremo Tribunal de Justiça, de quem, justamente, se espera ponderação, reflexão e prudência: Perspiciendum est iudicanti, ne quid aut durius, aut remissius constituatur, quam causa deposcit; nem enim aut severitatis, aut clementiae gloria affectanda est: sed perpenso iudicio, prout quaeque res expostulat , statuendum.
Ou seja, «o juiz deve cuidar para que não se pronuncie nenhuma pena, ou com maior severidade, ou com maior indulgência daquilo que exige a causa: porque não se deve aspirar à glória por meio da severidade ou da indulgência, mas, discutida a causa, deve-se pronunciar conforme exige cada caso» (Marciano, L 11. Dig. De Poenis – das Penas).
«Custas pelos requerentes, nos termos do n.º 1 do artigo 84.º do Código de Custas Judiciais, com taxa de justiça que vai fixada em 5 unidades de conta». Foi o que então se escreveu e ora se reitera.
A ser de outro modo teria ficado «taxa de justiça individual de...», ou outra equivalente.»

Publicado por josé 10:11:00  

11 Comments:

  1. Ras al ghul (NS) said...
    Caro José,

    Dizia Huxley, no seu Regresso ao Admirável Mundo Novo que quando se pretende traduzir por ideias simples aquilo que é complicado, perde-se sempre alguma coisa.
    Tenho usado esta expressão muitas vezes, e tenho-a como verdadeira.
    O que não implica que as decisões tenham de ser entendidas pelos não iniciados.
    E este, infelizmente, é um esforço que não tem sido feito.
    josé said...
    Eu diria mesmo mais:

    Quando se pretende traduzir com ideias complicadas aquilo que é simples, perde-se toda a clareza fundamental.

    Já contei inúmeras vezes a historieta:

    Um colega de curso liceal, quando entrou na Universidade, logo nos primeitos quinze dias, foi comer á cantina, como era de regra.
    Ao passar pela mesa onde estava, perguntei: que tal, a comida?

    É um pouco precária- responde-me ele, depois de ler as primeiras páginas da Introdução ao direito do Angel Latorre ou a sebenta do Alarcão.

    É isto mesmo, o problema de quem quem cursa direito: a aquisição quase momentânea de uma linguagem de bolso cujo expoente é a passagem breve da teses de doutoramento do Canotilho que acima deixei.

    Uma das questões que por vezes coloco, é a seguinte:
    Será que o pobre Castenheira Neves, em casa e depois do romance de um lirismo tórrido que manteve no bar da faculdade de Direito, falava como escrevia?!
    naoseiquenome usar said...
    :)))
    a resposta à pergunta do José quanto ao Castanheira Neves é "controversa e controvertida" como diria Orlando de Carvalho, e a que o "complexo axiológico normativo" não dá resposta.
    Guilherme said...
    José,

    Com o devido respeito creio que escolheu mal o exemplo (as palavras do Professor Canotilho). Se reparar atentamente nelas, terá que reconhecer que filosofia analítica, teoria da linguagem, hermenêutica, dialética e racionalismo crítico são exemplos de escolas e momentos filosóficos. O grande problema muitas vezes está em não se explicar o que é que tais referências acrescentam ao texto e à tese. Não li a tese do Professor Canotilho, mas também não estou certo que tais explicações devam "vir" numa tese de Doutoramento. Em suma, as escolas devem ser usadas, explicadas talvez seja repetir o que muitos outros já disseram.

    O problema é outro. É talvez reconhecer que o Séc XX foi um século de sofisticação e complexidade assombrosa nas Ciências do espírito. Ler Heidegger, Wittgenstein, Gadamer, Viehweg, Sartre não é para todos e nunca será. Mas se os compararmos com Platão, Séneca e tantos outros percebe-se o que digo. Os nossos tempos são de complexidade. Há filósofos que dizem que deixámos de conseguir pensar por imagens, por metáforas, concentrámo-nos no texto, porque não há um horizonte comum de experiência (Gadamer)que nos permita contextalizar as metáforas. Estes são os nossos tempos. O fim dos grandes ídolos.

    ps: isto não justifica claro e por exemplo, a incompreensibilidade geral de grande parte da obra de Castanheira Neves, mesmo para quem tenha uma vasta formação em filosofia e ciências sociais.
    Anónimo nominado said...
    Concordo, mais uma vez, com o José, no que diz respeito à questão das custas do Habeas Corpus e da "Joana do Algarve".

    Estes casos são reflexos visíveis da pressão mediática exercida(inocentemente ou não)pela opinião pública, que é incapaz de perceber o alcance de princípios fundamentais tais como os da generalidade e abstracção da Lei.

    Tal nem seria muito grave se o aplicador da Lei não se sentisse tentado a embarcar nessa "onda" (como aconteceu nestes dois casos) e a conduzir as suas decisões de encontro à expectativa popular.
    Simas Santos said...
    Acabei de colocar no Cum Grano Salis o texto elaborado pelo Relator do acórdão, e que merece a concordância dos restantes juízes que o subscreveram, entre os quais me incluo, que seria a "aclaração" que teria sido feita, se tivesse sido pedida...
    Anónimo nominado said...
    " (...) não passaria pela mente de um qualquer juiz dotado de um mínimo de sensatez (...)"

    Admitindo como ponderada e razoável a solução apontada no "projecto de aclaração", o mesmo não poderei dizer desta passagem do mesmo...
    josé said...
    Subscrevo o apontamento anónimo. A menção parece-me ad hominem, tendo em conta o caso concreto e escusadíssima.
    Por um motivo simples: no próprio acórdão sobre o pedido de habeas corpus, há um voto de vencido. Divergiu do entendimento maioritário e não se conjectura que pudesse alguém escrever que a posição também não foi sensata, de um ponto de vista da ponderação da lei e do direito.

    Aliás, mesmo com esta solução adoptada pelo STJ para dividir o mal pela aldeia global, com base ( também) na aparente insensatez de decisão em sentido contrário que conduziria a um absurdo prático ( que não jurídico), poderia sempre dizer-se que o STJ poderia ter afirmado o Direito desse modo, assim dando cumprimento a uma decisão de acordo com a teoria da Ciência Judiciária do Direito.

    Parece-me este um caso emblemático e bem melhor seria, no meu modestíssimo entender, do que afirmar uma interpretação como sendo a única correcta, relegando a outra para as fímbrias da "insensatez"...
    josé said...
    Tudo isto não invalida o mérito de quem colocou online o acórdão e que por isso, dou os parabéns, como já dei no blog em causa.
    Assur said...
    Caro José

    curiosamente o seu post faz lembrar a seguinte citação:

    "Recordar estas vidas de recorte acentuadamente cristão melhor seria segui-las no caminho que fizeram. Luzes cada vez mais raras no meio de sombras cada vez mais espessas. A própria morte dá-lhes mais relevo, vigor e eficiência como o vento faz às chamas na escuridão da noite."

    (Cónego Dr. Francisco Correia Pinto, citado por Manuel Cavaleiro de Ferreira, Porto, 11 de Fevereiro de 1954)

    Até amanhã ;)
    Camilo said...
    Quando a justiça (que temos) se desculpa (entre aspas) com:
    "pressões mediáticas exercidas pela opinião pública e etc."... deixa-me apreensivo.
    E preocupadíssimo...
    www.broncasdocamilo.blogspot.com

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